十多年前，我在哈佛法学院作富布莱特访问学者时，发现雷可夫教授(Todd D. Rakoff)同时讲授合同法和行政法。

把对意志有瑕疵(无行为能力或限制行为能力)的人的干预与一般家长主义的情况区别开来。在色的一极，我们体会不到人性的释放。

而在迈向法治国家的道路上，我们显然并未在事先对同性恋问题进行深切地关注，即使关注仍然停留在遮遮掩掩的层面之上。休谟曾说过：权威这种为文明社会之生存所必需的事物，必须经常自维生存，较之自由，更需要人们多加维护，少怀嫉妒。[29]传统的中国父母怀揣封建时期的传香火的思维方式，当然看不惯这种自古以来的忤逆行为。早在1937年，哈特在给考克斯的信中，讲到自己在决定与珍妮弗准备结婚时就坦承自己的特殊问题[5](哈特自己具有一种同性恋的倾向)。这种古已有之的问题，在今天这种多元表达的自由社会还显得有些外在。

这样的淡化处理使得政治和性之间的博弈要进行重新的定义。一、关于同性恋的法律与道德争论——哈特解决的休谟难题 法律学者面对复杂社会问题时常常采用的方法主要有两种，即描述性的方法和规范性的方法，这种区分其实来自休谟那十分著名的实然(is)与应然(ought)之分。结论是必然用建立一个新的官僚和军事机构来取代原有的机构，就像雅各宾党人已经做过的那样。

参见［美］乔治·施瓦布：《例外的挑战》，李培建译，上海人民出版社，第169～179页。这个先锋队丝毫不会逃避世界历史发展的内在性，而是充当——用一句粗俗的比喻说——即将来临的事变的接生婆。财产不是一种可被代表的品质，但财产占有者的利益可以被代理。理查·托马在1925年曾对施米特的《当今议会制的思想史状况》做了彻底的批判，最后总结如下：民族的专政者与天主教会的结盟，能够成为正确的解决方案，使秩序、纪律和等级制得到明确的恢复。

施米特曾言：我的残酷命运和疑虑降于一基础未固之国家，我必须挺身而战。直接民主制是最接近同一性原则的政治形式。

只有总统带来些许挫败‘违宪政党的希望。12也就是说，国家的真正基础并非契约，而是签订契约的人民的同质性，人民服从公意的原因在于：人民的实质性平等达到了极高的程度，正是出于这种相同的实质，所有的人都有相同的意志。这个区别在近代代议制的现世主义中表现得最明显。面对新教对天主教会独身制的官僚机构和机会主义政治倾向的批判，施米特认为教宗不是先知，而是基督的在世代表。

通过唤起他们对独特冲突的痛苦回忆，总罢工给呈现意识面前的细节打上了紧张生活的色彩。16而虚构的办法，必然是将人民的实质上的同类性（同质性）统一到绝对的代表身上。但这与大众民主的发展有何关联呢？在施米特看来，大众民主的发展催生了各种各样的政党，他们作为社会和经济利益的权势集团，为了在议会中占据多数，进而掌控国家权力，不遗余力地以各种方式去动员和煽动群众，特别是极左的无产阶级政党和极右的纳粹党，它们是大众民主发展的最极端的表现形式，它们并不认同《魏玛宪法》的基本原则，但它们可以通过合法的竞选进入国会，进而改变《魏玛宪法》确立起来的共和体制。45参见刘锋：《政治与神学的平行性》，载刘小枫（选编）：《施米特与政治法学》，第366页。

虽然从理论逻辑上说，先存在政治统一体，然后才存在代表，但从事实逻辑上看，当存在一个真正的代表时，说明政治共同体是统一的，当存在着两个或多个不同的代表时，就意味着政治共同体的瓦解或不稳定的统一。因此，虽说议会制危机的根源是大众民主的发展，但最主要的表现却是来自专政的威胁，也就是建立在大众民主之上的诸种专政。

施米特提到索雷尔晚年对列宁及其领导的苏俄革命的敬意，在施米特看来，这实际上等于间接承认民族神话的力量远远大于阶级神话的力量。无奈这种思想上的努力，敌不过现实政治的残酷，施米特的方案并不被兴登堡所接受，以毒攻毒的方法最终以失败告终。

其次，代表是个公法概念，或者用德国特有的观念来说，是个国家法概念，只能发生在公共领域之中。代表观念的基础是，相对于以某种方式共同生活的人群的具体自然生存而言，一个作为政治统一体而生存的民族具有更高的、被提升了的、更集中的存在。因此，代表与代理的区别，实际上是天主教的价值理性主义与经济—技术理性主义的区别，而后者不但主宰着自由资本主义，也主宰着布尔什维克和无政府—工团主义，这也挑明了施米特的理论斗争对象，即理论上的敌友之分。参见张旭东：《施米特的挑战——读〈议会民主制的危机〉》，第128页。15 与同一性和同质性相反，代表是个实在的概念，因为代表必然意味着实际的在场。  摘要:  卡尔·施米特认为议会制的真正危机来源于大众民主的发展，其实质是自由个人主义与民主同质性之间不可调和的矛盾。

代表原则建立在权威、伦理、人格等规范性概念上，是一种天主教独有的价值理性的展现。议会制容易因内部的党派纷争，使得作为政治共同体统一代表的议会，分裂为相互对立的多个代表，进而破坏政治共同体的同质性和同一性，而这正是当时魏玛政治的真实写照。

类似的论述亦见卡尔·施米特：《宪法学说》，第246页。所谓代表，是指人民的政治统一体本身从来不能在实际的同一性中直接在场，因而就始终要有人来代表它，这是一种人格化代表。

再回到政体分类问题上，从理论上讲，民主制是按照同一性原则构成的，君主制和贵族制是按照代表原则构成的，就对代表原则的运用上，君主制和贵族制是相同的，差别仅在代表的人数上。  三、代表原则的神学基础 施米特认为：现代国家理论中的所有重要概念都是世俗化了的神学概念，这不仅由于它们在历史发展中从神学转移到国家理论，比如，全能的上帝变成了全能的立法者，而且也是因为它们的系统结构。

财产曾经与人的教养密切相关，一般认为有财产才能有教养，中国古语所谓的仓廪实而知礼节（《管子·牧民》），但两者之间并没有必然的联系，有财产不一定有教养。一个是布尔什维克和无政府—工团主义的专政，因为它们以阶级的同质性取代了民族的同质性，以先锋队取代了代表，同样破坏了同一性—代表这一政治结构。我们自然无法知晓施米特当时选择沉默的原因，但后来所发生的一切，印证了托马的民族的专政者的提法，差错仅仅在于，施米特虽然将代表原则的思想基础追溯到天主教神学，但他并未主张政教合一。36另一方面他又对德国纳粹党通过合法竞选进入议会深怀戒备之心，因为他已经预见到，一旦纳粹党掌握了议会，便会破坏《魏玛宪法》确立的共和政体，而彼时彼刻，施米特仍寄希望于在《魏玛宪法》确立的政治结构内，以牺牲议会制来确立总统制的方式挽救魏玛的政治危机。

议会体系和议会制度的危机，其实来自现代大众民主的环境。原因就在于天主教会的代表是一种自上而下的代表，而大众民主制下的代表则是一种自下而上的代表，上帝只有一个，群众则不计其数，甚至可能是被撕裂的，施米特对代议制问题的焦虑，就在这个问题上。

  翟志勇，法学博士，北京航空航天大学法学院副教授。26经济—技术理性关注实实在在的东西，蕴含着绝对的事务性，资本家和无产者如同孪生兄弟，他们都被经济—技术理性所支配，经济与技术的结合（其内在差异仍值得注意）要求事物必须实际地在场，27各种作为观念而存在的东西仅仅是物质的一种投射，因此经济—技术理性必然会弃绝一切代表功能，需要的仅仅是一种与代表相对立的代理。

要么就是以理性的和非理性的专政直接取代代表，诉诸先锋队的领导或各种政治神话。参见［美］乔治·施瓦布：《例外的挑战》，第33页。

22［德］卡尔·施米特：《罗马天主教与政治形式》，刘锋译，载卡尔·施米特：《政治的概念》，第69～70、74页。29而代理是某个私人主体就其私人事务而委托的代办人，不具有公共性，因而不能将私法上的观念和概念移入到公法中，也不能混淆两者三是通过规范各级党委的权力，可以避免权力干预市场，从而为市场在资源配置中发挥决定性作用创造条件。本文从中国共产党在国家政治生活中的领导地位出发，试图从文化、依法治国的根本要求、党的建设、实现国家治理体系和治理能力现代化等几个方面，论述了依法治国的关键在于依法治党，并提出依法治党必须制定两部重要法规，为党的权力行使提供法律依据。

在我国，党的十五大政治报告对依法治国的内涵作出了权威阐述，即依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。因此，如何合理地构建党与政府、人大、司法之间的权力关系，显然是构建具有中国特色国家治理体系的重要内容。

  三、依法治党是从严治党、建设党的建设新的伟大工程的现实需要 中国共产党在国家政治权力中的核心地位，决定了党对人事和各种经济社会资源具有重大的决策和支配权。丧失了这一核心地位，坚持党的领导就失去基础。

沿着十八大后新一届中央领导集体治国理政的逻辑，多数人认为，这既是中央依法治腐的现实需要，更是为实现十八届三中全会提出实现国家治理体系和治理能力现代化（即第五个现代化）做出的重大战略决策。为了防止党腐败变质，避免脱离群众的危险，就必须加强党要管党、从严治党，推进党的建设新的伟大工程，才能使党能够始终保持先进性和纯洁性，始终代表中国最广大人民的根本利益，不断地增强党的执政合法性。